Esta es una dificultad muy frecuente para todos los colegas en tribunales. Todos utilizamos asiduamente estos medios para comunicarnos entre nosotros e intercambiar información pero el desafío real se encuentra en convertir la misma en pruebas que puedan ser utilizadas irrefutablemente en juicio. El Derecho constantemente se tiene que ir amoldando a la realidad social pero en este caso en particular y con la vertiginosa velocidad con la que se desarrollan a diario nuevas tecnologías se encuentra estancado en estos temas en general.
Pese a que parezca elusiva a la hora de incorporarla a un expediente judicial, la tecnología nos provee de los elementos necesarios para probar hechos o actos. Toda esta realidad virtual no presenta problemas en general (a nadie le importa a qué hora nos juntamos en el cine o cuántos amigos tenemos en una red social) hasta que se trata información jurídicamente relevante por estos medios. Los clientes constituyen prueba constantemente sin saberlo y esto puede representar para el abogado una gran ventaja o un gran perjuicio, dependiendo de si tuvo la oportunidad de asesorar a su cliente con anterioridad acerca de qué medios utilizar y cuáles no para cada tipo de comunicación.
En la actualidad en la Argentina nos encontramos bastante atrasados en estos temas; por ejemplo aún no se usa firma digital, lo que podría agilizar la vida comercial internacional tremendamente. Otro gran avance sería que las notificaciones (judiciales) por mail funcionasen correctamente, pero hay problemas técnicos. Una iniciativa importante para facilitar la labor de los letrados de la Capital y la Provincia de Buenos Aires es el acceso web a expedientes. Sin embargo tampoco se encuentran exentos de diversos problemas, por ejemplo a veces las versiones digitales son diferentes de las del expediente e incluso hay lugares los que el sistema no funcionó por más de 2 años.
El concepto del Derecho Procesal de «documento» es más amplio del o que el público en general cree y abarca todo elemento capaz de reflejar una manifestación de la voluntad, pensamientos, hechos, etc. alegados en un caso concreto. Lo que se entiende por «prueba documental» incluye diversos formatos desde fotos, grabaciones, videos, dibujos, correos electrónicos, códigos de barra, CDs hasta faxes, etc. Es importante tener en cuenta que en casos de prueba de documentos que se encuentran en internet o PCs, lo que debe ser probado no es la impresión del mismo que la computadora hace, sino el archivo guardado en la memoria (del que la publicación es una réplica exacta guardada en una unidad de almacenamiento, sea un servidor o disco).
El principal problema es que una vez que se publica algo (por estos medios especialmente) no se borra nunca más. Esto es así desde hace tiempo, un claro ejemplo histórico es la publicación de las fotos de Balbín convaleciente. Escudándose en la libertad de expresión, un grupo de fotógrafos incursionó en la unidad de terapia intensiva y publicaron las fotos con notas sobre Balbín en ese débil estado, afectando su imagen en la historia en forma irreversible. Como las indemnizaciones se basan en la valoración de los daños a los demandantes hecha por los jueces y no en las utilidades económicas que producen los hechos y actos analizados, muchas veces esto deja a los damnificados con una sensación de insuficiencia con respecto a los montos. En el caso de Balbín la Corte Suprema tuvo en cuenta solamente el daño moral a los familiares y fijó una indemnización en algo similar a US$ 100.000 actuales, de haber hecho lugar al daño a la imagen por tratarse de una personalidad pública y políticamente expuesta y de haber tenido en cuenta los beneficios económicos de la editorial publicante probablemente el monto hubiese sido muy superior.
Volviendo a lo antedicho acerca de lo que se debe probar en estos casos (que no es la impresión, sino el contenido original), es importante saber cómo se debe generar la prueba. En todo caso debe hacerse con consulta a un abogado experto en estos temas, pero un mecanismo estándar es hacer toda la ruta de acceso con un escribano, imprimir las páginas y certificarlas y dejar constancia de todo paso a paso en un acta notarial.
Cuando se agrega la prueba a un expediente, la contraparte tiene siempre la oportunidad de reconocerla o desconocerla. En todos los casos en que las partes están de acuerdo de que los contenidos vertidos en la prueba y los intercambios o publicaciones existieron no hay problemas, pero esto rara vez se da porque la prueba siempre perjudica a alguna de las partes. En toda demanda o contestación existe la carga de las partes de acompañar copias de la prueba que se ofrece. En estos casos se entiende que es dificultoso y engorroso. Existe una excepción a la regla en el artículo 121 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que permite a las partes eximirse de ello por dificultades extraordinarias:
«COPIAS DE DOCUMENTOS DE REPRODUCCION DIFICULTOSA
Art. 121. – No será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias.».
Si bien no existen garantías de que el juez haga lugar a esta excepción, ya que prima su criterio, recomendamos a todos los colegas que nos consultan por estos temas hacerlo y en todo caso adjuntar las copias cuando el juez lo ordene.
Existe una dificultad extra con respecto a todo lo que se encuentra subido a internet. Como ya establecimos, lo que se debe probar no es la impresión, sino el contenido alojado en el disco del servidor (que puede estar en cualquier parte del mundo). El problema adicional es que todo contenido que se encuentra en los servidores cuenta con la posibilidad de ser modificado. Esto implica que cualquier prueba que se pretenda producir debe hacerse antes de anoticiar a cualquier persona que tenga el acceso suficiente al contenido como para modificarlo o borrarlo.
Ahora bien, ¿cómo se hace para probar este contenido? El DVD es un buen formato pero si es «quemado» en nuestras casas sin un experto se puede alterar posteriormente. Para adjuntar una prueba que sea irrefutable se debe bajar el contenido con un técnico y un escribano (que verifique todo el acto) a un DVD, cerrar el disco con medidas de seguridad para que no pueda ser modificado, ponerlo en un sobre cerrado con la firma del interesado y del escribano sobre el mismo y adjuntarlo al expediente. En este caso es imposible adjuntar copias porque no se puede asegurar que la copia va a ser 100% fidedigna (la contraparte no puede saber si está contestando sobre la misma prueba que se encuentra en el expediente). Para la producción de esta prueba el letrado que la ofrece debe pedir que se fije una audiencia para la apertura del sobre y lectura del contenido en presencia de las partes.
De todas formas, reiteramos como siempre, que este newsletter pretende ser solamente informativo para el público en general. Todos estos temas deben ser analizados caso por caso con su letrado, ya que estos procedimientos pueden no ser compatibles con su estrategia judicial.
En la siguiente entrega trataremos en particular cada medio de prueba con las ventajas y desventajas de su uso.
Dr. Diego Javier Nunes
Abogado
Estudio Nunes & Asoc.
[…] ser realmente infalibles. Al respecto, pueden leer los siguientes artículos sobre prueba digital: Primera Entrega y Segunda […]