Si bien hace mucho se habla de la potencialidad de las Fintech como herramientas de inclusión financiera por la facilidad de acceso al crédito que ofrecen, un relevamiento reciente de Techo y Mastercard cubierto por La Voz refleja que, incluso en pandemia, ello no se ha materializado. En esta oportunidad nos ocupamos de analizar algunos puntos legales (independientemente de las condiciones de acceso y las tasas aplicables) a mejorarse para materializar este potencial.
Una de las cualidades principales de las empresas Fintech es la posibilidad de operar totalmente online (en este caso de análisis, recibir préstamos). Dependiendo de la empresa, se completan formularios en internet, se firman documentos digitales (con firma electrónica casi siempre, no digital; al respecto recomendamos leer nuestro artículo) y se acreditan los montos en una cuenta designada por el interesado; muchas veces con débito automático de las cuotas de la misma cuenta que los recibe.
Como bien cubre la nota de iProUp es un universo que no se encuentra específicamente legislado (como sí está el sector bancario) pero al que se le aplican por analogía distintas normas referidas a las obligaciones en general y los préstamos en particular (en este caso “mutuos”). Claramente, un elemento de “democratización” del crédito, implica mayor riesgo porque acceden al mismo personas de menor solvencia; este riesgo se traduce en mayor índice de morosidad (lo que a su vez muchas veces impacta en un incremento de tasa).
La pregunta fundamental es, si para recuperar las cuotas caídas y los créditos en mora, las empresas prestamistas necesitan recurrir a un juicio ordinario (que puede durar alrededor de 5 años) o se les permite acceder a un proceso abreviado (juicio ejecutivo) en donde los hechos sometidos a debate se limitan por tener suficientes indicios sobre la existencia del crédito. Para ello, al menos hasta que exista una modificación al respecto, es necesario que un juez reconozca a algún documento del contrato digital el carácter de Título ejecutivo; el art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece:
Art. 523. – Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes:
1) El instrumento público presentado en forma.
2) El instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo.
3) La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución.
4) La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 525.
5) La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial.
6) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles.
7) Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial.”
Descartado como principio general que pueda tratarse de los incisos 1, 4, 5, 6 y 7, habrá que analizar las siguientes según la documentación que cada empresa del sector requiera al otorgar los créditos. Recordemos que la firma digital conforme requiere la ley es un proceso costoso y al que aún no tiene acceso la población argentina en su mayoría. Esto implica que en la mayoría de los casos nos encontraremos con firmas electrónicas y será tarea de quien quiera ejecutar el crédito probar que las mismas corresponden a los demandados. Esta falta de certeza sobre las firmas de los documentos perjudica las chances que se habilite la vía ejecutiva.
Si la plataforma que quiere conseguir esta ejecución consiguiese un reconocimiento de deuda ante un juez o escribano (o acta de mediación con el mismo contenido) o pudiese probar deuda líquida y exigible con firmas que no sean observables, estaría en condiciones de conseguir el proceso abreviado. El juez podría dentro de sus facultades tomar la liquidación realizada mediante los algoritmos de la página y la seguridad de la firma electrónica como prueba suficiente de la deuda líquida y exigible o bien podría recurrirse a la preparación de la vía ejecutiva conforme indica el inciso 4. Todo ello implica incertidumbre y termina quedando a criterio del Juzgado y Sala de la Cámara Comercial que resulte sorteada.
Es por esto que insisto respecto a la importancia de revisar minuciosamente la totalidad de los documentos de otorgamiento de créditos para poder minimizar los riesgos que asumen las empresas que otorgan crédito por internet. La certeza aumenta a medida que se desarrollan plataformas mejores y más seguras.
Sin perjuicio de estar en discusión y mi criterio al respecto, el 27 de octubre de 2020 se dictó la primera sentencia de trance y remate en favor de Afluenta en un Juicio Ejecutivo, originado por la mora en un préstamo celebrado a través de su plataforma. A partir de esta interpretación novedosa sobre la configuración del consentimiento y su prueba, más juzgados están aceptando esta vía haciendo una interpretación del proceso civil y comercial. Un fallo de la Corte Suprema de Justicia en uno u otro sentido podría ser un buen comienzo para sentar precedente. En mi concepto, sería mucho más saludable dejarlo aclarado en un ordenamiento jurídico más ágil que el ordinario.
Exigir los documentos que harían una ejecución más certera muchas veces no es compatible con el modelo de negocio de las FinTech, en donde cuantos menos documentos haya que firmar y más se pueda gestionar online, mejor. Será una evaluación que cada empresa debe hacer sobre sus prioridades, conociendo la contingencia que conllevan sus decisiones (mayor riesgo a la hora de cobrar o menos agilidad en el otorgamiento de los créditos).
La evolución de la industria financiera, sobre todo a partir de la pandemia, hace pensar que debe existir una actualización en el ordenamiento jurídico (no solo para los créditos otorgados por empresas no bancarias sino también para los que dan los bancos por teléfono o a través del celular sin necesidad de firmar contratos físicos). En este sentido, no deberían existir mayores facilidades para ejecutar deudas para un grupo sobre el otro dado que se trata del mismo negocio jurídico; la única diferencia fundamental que encontramos es que las FinTech no necesariamente están reguladas como entidades financieras y utilizan capital 100% privado (propio o de inversores). Sí creo importante el trabajo sobre la educación financiera e información completa y fidedigna que deben dar al usuario las empresas de crédito online antes de concretar el contrato de mutuo.
Como conclusión, los créditos online y las nuevas formas de evaluar el riesgo a través de la tecnología tienen el potencial de transformar la industria financiera y lograr una verdadera inclusión de sectores por demás postergados.
Si ello no viene acompañado de procesos simples y claros para el otorgamiento seguro y su posterior ejecución, se transforma en una mega estructura que debe afrontar costas legales y ejecutorias que necesariamente se trasladan a la tasa; esto pone en riesgo todo el potencial que tiene el sistema por la falta de adecuación del ordenamiento jurídico a estos nuevos negocios (volviendo a excluir a estos sectores). Tener certeza sobre los plazos y procesos de ejecución abreviados, podría mejorar sustancialmente el acceso al financiamiento.
Diego J. Nunes
Socio
Estudio Nunes & Asoc.