Ha existido durante el último año un rebrote importante de auditorías y allanamientos como prueba anticipada con respecto al tema del software y la tenencia de las licencias adecuadas para su uso (generalmente profesional pero también en algún caso personal). Estas medidas son impulsadas generalmente por asociaciones y estudios jurídicos que son contratados por las distintas empresas tenedoras de licencias a nivel global, para realizar investigaciones y auditorías con respecto a los programas instalados en las computadoras presentes en las empresas.
Antes de ahondar en el análisis de las posibles situaciones y reacciones recomendables, lo que aconsejamos en todos los casos es tener bien en claro como usuario o dueño (de una o varias computadoras) en qué condición están las mismas con respecto a los programas y sistemas operativos que funcionan en ella. El usuario medio debe poseer una licencia por cada programa que utiliza, incluso los programas gratuitos o que tienen período de prueba hacen firmar un contrato digital de uso de licencia (la excepción son las grandes empresas que suelen tener acuerdos globales con las grandes desarrolladoras de software); cuando estas licencias no son emitidas por el dueño de los derechos intelectuales del programa (generalmente el desarrollador), sino que son copias adulteradas, es que se infringe la ley.
Este diagnóstico en general requiere un análisis por parte de un experto en sistemas para que nos pueda asesorar claramente sobre la legalidad y actualidad de nuestras licencias. Cabe recordar que programas piratas pueden convivir con otros que sean originales (por ejemplo, un programa de procesamiento de texto que no tenga licencia original puede funcionar sobre un sistema operativo original y con licencia vigente). Es sobre este diagnóstico que nuestro abogado especialista podrá orientarnos con respecto a cómo defender nuestros derechos ante auditorías y / o allanamientos.
Hoy en día existen dos procedimientos vigentes: auditorías por asociaciones civiles y allanamientos judiciales como prueba anticipada de un eventual juicio. Resulta de interés destacar que en ningún caso puede negarse la presencia del letrado del investigado. A continuación marcaremos algunas diferencias entre ellos:
Auditorías
Generalmente son llevadas a cabo por asociaciones que dicen estar contratadas por las empresas más grandes a nivel internacional tenedoras de licencias de software y piden a la persona que las atiende concretar una cita inmediata para corroborar que las licencias de los programas utilizados por la empresa o usuario se encuentran en regla. No es obligación del requerido concretar dicha cita ni permitir que la asociación lleve a cabo dicha auditoría, pero se expone a que la requirente informe a sus contratantes que no se les permitió corroborar la legalidad del software con el que opera la empresa.
Tanto la negativa, como un informe perjudicial acerca del software instalado probablemente terminen desencadenando un proceso judicial en contra de quién se negó a prestar su colaboración. Es vital aclarar que una auditoría favorable, tampoco exime completamente de un eventual juicio a quién salió airoso de la misma, puesto que las asociaciones no controlan a los abogados de las empresas titulares de las licencias; lo que sí pueden constituir es un elemento de prueba contundente a la hora de defenderse en juicio y / o mediaciones.
Allanamientos
Para los mismos es requisito ineludible la autorización de un juez, la presencia de 2 testigos y un oficial de justicia (que debe llevar a cabo el procedimiento). En los casos de allanamientos por software, se ha convertido en una práctica habitual la de allanar antes de darle cualquier tipo de noticia al requerido que existe una causa en su contra. Esto es el resultado de poner en la balanza el derecho constitucional de defensa (según el cual la parte debe tener intervención del proceso siempre que ello sea posible) contra los hechos y resultados, que dictan que por la inmediatez con la que se puede desinstalar todo de una computadora, si se avisa del allanamiento de antemano no se encuentra nada (siendo “nada” en muchos casos no los programas instalados con las licencias adecuadas, sino directamente ningún programa instalado, lo que es inverosímil).
Dada la relevancia que este tema está tomando últimamente, hemos decidido abocarnos al estudio de este tema específico, capacitando abogados sobre estos temas en particular (tanto en el sistema legal vigente en Argentina, como los habituales reclamos de las principales compañías de software, resolución alternativa de conflictos, manejo de auditorías y allanamientos, condiciones habituales que contienen las licencias, soluciones en el derecho comparado, doctrina, jurisprudencia, etc.). En estos casos es relevante moverse con cautela desde un primer momento, ya que la prueba generada en las auditorías y allanamientos previos va a ser el elemento fundamental sobre el que el juez deberá dictar sentencia en caso de llegar a juicio.
Diego Javier Nunes
Abogado
Estudio Nunes & Asoc.