Las limitaciones a la obtención de divisas y el desdoblamiento del mercado cambiario son situaciones de conocimiento público a las que nadie (ni el gobierno, la AFIP, el BCRA, las empresas, la Justicia, el Congreso, los particulares, ni las Cámaras empresariales) logran encontrarle una solución. Más allá de las lecturas políticas y económicas que puedan hacerse del tema (que no es la intención de la presente nota) existe una problemática real para la realización de negocios (ordinarios y extraordinarios) que requieran por alguna razón la intervención de una moneda extranjera en algún pago.
Si bien a lo largo de nuestra historia hubo varias situaciones de regulación (por ejemplo «la tablita») e incluso anclaje (la convertibilidad) cambiarios, hoy nos encontramos con una realidad completamente novedosa por la falta de reglas claras y sistemas de solución definidos. Los problemas de este estilo generalmente surgen (como en este caso) por la inflación y la consiguiente depreciación de la moneda encontrada con una voluntad política de que el mercado mantenga un precio determinado en el tipo de cambio.
Como ejemplo reciente de tipo de cambio fijo podemos ver lo que fue la salida de la Ley de Convertibilidad y tratar de trazar similitudes y distinciones con dicha época. El constante incremento del gasto público y la inflación acumulada a través de los años hicieron que el anclaje cambiario (que había frenado la hiperinflación en su momento) fuera insostenible. Tras decisiones políticas por demás controvertidas, presidentes renunciantes y convulsiones sociales de ciudadanos que no sabían qué iba a pasar con sus ahorros se llegó a un plexo normativo que daba seguridad jurídica acerca del cumplimiento de las obligaciones preexistentes (teoría de la imprevisión, figura del enriquecimiento sin causa, pesificación de ahorros + CER, negociaciones de buena fe de deuda en moneda extranjera, teoría del esfuerzo compartido, reajuste equitativo, etc.) y dejaba claro el panorama para los contratos a celebrarse a futuro.
A partir del año 2002 por ciertos fallos y Resoluciones concordantes del Banco Central de la República Argentina (BCRA) se establece que el mercado cambiario en la Argentina se regirá por la «libre oferta y demanda». Los mismos siguen vigentes hoy en día desde el punto de vista formal pero desde hace varios años que el BCRA interviene en el mercado cambiario como un jugador fuerte y a modo de ente regulador de precios (mucho antes de que aparecieran las limitaciones actuales).
El sistema que inicialmente se justificó como para la simple detección de inconsistencias entre las declaraciones juradas y la compra de divisas fue formando un cerco cada vez más ceñido, limitando cada vez más las opciones. Fue evolucionando el sistema pasando por los siguientes pasos que entendemos como más relevantes:
– Octubre de 2011: la obligación de las empresas del sector minero e hidrocarburífero a liquidar sus divisas en el país.
– Octubre de 2011: las restricciones a la repatriación de dividendos de no residentes. Solamente podrían enviar dividendos a sus casas matrices las empresas que pudieran probar haber reinvertido en el país en su último ejercicio.
– Octubre de 2011: consulta y registro de la AFIP para la compra de moneda extranjera.
– Marzo de 2012: restricciones a los retiros de cuentas corrientes en el exterior. Hoy en día solamente se puede retirar dinero de cuentas en moneda extranjera que cuenten con fondos suficientes.
– Marzo de 2012: todos los pagos a no residentes en el país que brinden servicios que excedan los US$ 100.000 vinculados al mismo pagador deben ser autorizados por el BCRA.
– Mayo de 2012: sistema de autorización para compra de divisas para viajes al exterior.
– Julio de 2012: Prohibición de adquisición de divisas sin aplicación de destino específico. No existe la posibilidad de usar las divisas para atesoramiento ni no declarar su destino ya predeterminado.
– Julio de 2012: prohibición a las donaciones al exterior, lo que configuraba una real laguna normativa, dando la posibilidad a defraudar al sistema.
A futuro hay dos áreas sobre las que se espera que el sistema avance: los créditos y las tarjetas de crédito. Con respecto a las últimas, hoy en día todavía es posible pagar cuentas en el exterior con tarjetas de crédito emitidas en el país; configurando esta una de las pocas formas de comprar bienes con precio en divisa extranjera que no requiere una autorización de la AFIP. Acerca de los créditos hipotecarios, el Banco Central prevé que a partir de noviembre de este año los mismos serán pesificados en su totalidad (los ya preaprobados hasta esa fecha podrán ser otorgados en dólares). Acerca del enfriamiento de la actividad provocada por esta nueva realidad hay pronósticos encontrados acerca de si se trata de un shock inicial que volverá a sus cursos normales o si efectivamente se trata de un efecto que perdurará a lo largo del tiempo.
Con respecto a la solución de los conflictos que esto acarrea es importante diferenciar dos supuestos: los contratos ya firmados y los que están en proceso de negociación y los futuros. Como regla general tenemos que destacar que esta realidad no se debe a solamente a algunas normas específicas que la determinan, sino también de varias prohibiciones de hecho. Esto quiere decir que no hay reglas claras legales de solución de controversias (como sí había en el caso de la pesificación, fuese justa la solución o no). Hoy en día solamente existe una normativa restrictiva para ciertos actos y prohibiciones de hecho para otros (importaciones, envío de dividendos, etc.). En esta realidad que nos toca vivir, la mejor forma de resolver estas situaciones será siempre la negociación directa entre las partes para tratar de restablecer condiciones justas del intercambio del que se tratan los contratos en general.
Acerca de los contratos vigentes es vital determinar la posibilidad de cumplimiento del contrato en los términos en que está escrito, que es realmente la ley vigente entre las partes. Si prevé el pago en dólares billete y el deudor los tuviese en su poder deberá cumplirlo en los términos en que estuviese redactado. Es importante tener un historial del intercambio de documentos con los deudores que tengan contratos suscriptos en moneda extranjera, ya que la «imposibilidad de pago» puede ser un ardid para intentar un beneficio económico.
Si no los tuviese no podrá adquirirlos legalmente (puesto que no está previsto en el sistema de AFIP la compra «para cumplir con un contrato») por lo que el precio debería ser aceptado en pesos al tipo de cambio oficial; claramente en ciertos casos dicha condición de pago puede hacer que un contrato sea excesivamente oneroso para una de las partes y deberá ser reajustado de buena fe por ambas partes.
En todo caso, antes de poder alegar cualquier causa de incumplimiento, habrá que chequear en el contrato que no se hayan renunciado algunos institutos. La simple situación de hecho no implica necesariamente la imposibilidad de cumplir (como ya vimos puede tener divisas en su declaración jurada y los billetes físicamente). Es importante también como deudor demostrar diligencia en el intento por cumplir con el contrato en los términos en que fuera redactado y recopilar toda la documentación posible que pruebe los actos por los cuales se trató de conseguir la moneda adecuada de pago.
Para los contratos a futuro, al ser incierto lo que sucederá con el cepo, lo ideal sería poder celebrar contratos exclusivamente en pesos. En caso de tener que recurrir a divisas para el pago hay que estudiar bien las posibilidades de cumplimiento del deudor y agregar en los textos de los contratos el conocimiento de la realidad imperante (conocimiento de las restricciones, disponibilidad de fondos líquidos para el cumplimiento, renuncia a ciertos institutos) y buscar plazos contractuales lo más cortos posibles (o sujetarlo a renegociaciones periódicas) para que el valor de los bienes y de la moneda de pago sufra las menores modificaciones posibles y mantener el equilibrio. Otras formas de salvaguardar el precio de pago pueden ser el uso de tipos de cambio de otros mercados, diversas monedas, multas de cierto porcentaje en caso de no cumplir en la moneda acordada, utilizar una medida de valor que no sea financiera (un bien de capital, insumos, materias primas, etc.).
En conclusión, el secreto para continuar con la ejecución de los contratos vigentes o celebrar nuevos en el escenario actual hay que verlo como una escalera. El primer escalón debe ser la negociación de buena fe de ambas partes para que ninguna resulte perjudicada en demasía. En una segunda instancia deberá revisarse minuciosamente el texto de los contratos para determinar si los términos expresados resultan justos o no. En tercera instancia, y ante la falta de un acuerdo entre las partes, siempre deberá consultarse con un abogado.
Dr. Diego Javier Nunes
Abogado
Estudio Nunes & Asociados