El Derecho históricamente siempre se fue desarrollando a la sombra de los acontecimientos y fenómenos sociales. En tiempos en que la evolución es tan vertiginosa como los que nos toca vivir esta brecha es mucho más marcada. Ejemplos de ello son: el sistema de notificación por cédula que resulta arcaico pero aún no ha podido ser reemplazado por notificaciones electrónicas; así también el requisito de los contratos en doble copia se prevé que sea reemplazado por los contratos electrónicos, facilitando y agilizando la vida comercial.
El caso que analizaremos en este artículo es el de la responsabilidad que les cabe a los buscadores web por las búsquedas que son realizados con los mismos. Si bien son herramientas que no obligan a nadie a buscar tal o cual cosa, es claro que sería imposible que ciertos contenidos adquieran la notoriedad que consiguen sin ellos. El argumento puntual para la atribución de la responsabilidad a las empresas desarrolladoras y explotadoras de estas herramientas es que sin el buscador no se encontraría nada en internet (lo que es cierto en todos los casos: sin buscadores que indexen la información, internet no hubiese sido nunca la herramienta que es, para bien o para mal). Estos son casos en que una herramienta ocasiona daños considerables e irreparables en el honor de una persona, ya que es imposible borrar la información de la red una vez que se «viraliza», siempre permanece un resabio en alguna parte. Lo único que se puede hacer es restringir la búsqueda dentro de los buscadores principales para que el contenido sea más difícil de encontrar.
En noticias relacionadas con este fenómeno nos encontramos que en el primer semestre de 2012 fueron arrestados los directores de Google Brasil por no acatar una orden judicial de restringir las búsquedas de un video con contenido político. También durante el año pasado hubo un altercado similar con un video de dibujos animados ofensivos hacia Mahoma, que fue restringido su acceso en varios países musulmanes. Otro tipo de trascendidos web perjudiciales, principalmente para los famosos por el grado de exposición general que tiene, son videos eróticos privados que por una u otra razón pudieran ver la luz en la web. En todos estos casos nos encontramos con una colisión de derechos de raigambre constitucional: por un lado tenemos el ejercicio de la libertad de prensa, libre expresión e información y por el otro la dignidad, privacidad y honor de las personas.
Dentro de nuestra jurisprudencia existen un par de casos con sentencia dictada dentro de los llamados «juicios de las modelos» (demandas iniciadas por personajes famosos por los daños que ciertas publicaciones en la web que aparecen en los buscadores les ocasionan). La primera sentencia sobre el fondo de la cuestión de uno de estos pleitos tiene fecha de 10/8/10. Es una condena contra Yahoo, que a la semana estaba publicada en una nota en el NY Times por la importancia que puede tener a nivel global un precedente en estos temas. En estos juicios se plantean demandas contra los buscadores (en general Google e Yahoo que son los más populares) buscando resoluciones judiciales para levantar los hipervínculos que llevan al contenido que se quiere restringir y una reparación económica por daño a la imagen, además de lucro cesante en algunos casos.
El «Caso Líder» en Argentina en esta materia fue el de una ex integrante de un grupo musical, cuyo nombre aparecía asociado a una página de acompañantes junto con su imagen. Como primer paso se traba una medida cautelar para que durante el juicio se levante el contenido controvertido y después de cumplir con todo el proceso se decide sobre el fondo de la cuestión. En primera instancia el juzgado hace lugar a la demanda, ordena que se levante el contenido original, se restrinjan las búsquedas y fija una indemnización por daños varios de $100.000 (principalmente a la imagen) pero rechaza el lucro cesante; apelan ambas partes. La Cámara en lo Civil define el concepto de que el «daño moral depende de lugar y época», no siendo igualmente agraviante un mismo hecho en distintas culturas o épocas cronológicas; en lo dispositivo confirma sentencia de primera instancia y actualmente el caso se encuentra en la Corte Suprema a la espera de ser definido. Otro caso con sentencia de la misma época, en esta oportunidad de una actriz, también tuvo una resolución similar con una condena por $90.000 en daños. En estos casos parece que nuestra jurisprudencia es pacífica y no se plantean demasiadas controversias acerca de si corresponde indemnizar (no así con respecto a los argumentos). Es difícil de cuantificar el daño ocasionado, ya que no hay nada establecido en ninguna ley, esto queda a completo criterio del juez.
Acerca de los factores de atribución de la responsabilidad hay divergencias entre los jueces y camaristas. Sin embargo, la corriente mayoritaria entiende que para los buscadores se trata de responsabilidad civil (no penal, solamente responde monetariamente), extracontractual (porque no surge de ningún contrato entre las partes litigantes) y objetiva (ya que la parte que causa el daño no lo hace con intención alguna). A continuación haremos una enumeración del tipo de responsabilidad que suele tener cada parte que es normalmente demandada.
Las empresas que explotan los buscadores emprenden una actividad «riesgosa» (en el sentido de que la virtualidad de causar daños está latente) y que termina siendo antijurídica (por generar un daño que puede, o no, ser evidente). Con respecto a la responsabilidad del encargado del sitio existe una disputa, ya que se puede considerar tanto objetiva como subjetiva; probablemente dependerá del criterio del juez, que deberá tener en cuenta el tráfico y cantidad de información que maneje el sitio y si era posible que el responsable advirtiera la existencia del material y los daños que causaría.
Para terminar con esta breve reseña sobre responsabilidad en materia cibernética destacamos que en todo caso la misma comienza a partir de que se plantea el reclamo. No se puede exigir ninguna actuación del demandado antes de ser puesto en conocimiento del daño no puede hacer cesar el mismo. Por otro lado es imposible exigir a los buscadores que controlen el 100% de la información que pasa por ellos y, atribuyéndoles solamente responsabilidad objetiva, pareciera que este es el criterio de la jurisprudencia argentina.
Dr. Diego Javier Nunes
Abogado
Estudio Nunes & Asoc.