El 21 de octubre de 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a poner en agenda este tema, que se encuentra legislado hace casi 50 años pero no fue aplicado. El fallo “ETCHEVERRY JUAN BAUTISTA Y OTROS C/ E.N. S/ AMPARO LEY 16.986” establece:
“El artículo 179 de la ley 20.744, en lo pertinente, dispone que ‘En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan’.
Como puede verse, el propio texto de la norma condiciona la exigibilidad de la habilitación de las salas y guarderías a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas. A pesar de ello, desde que la ley fue promulgada el 20 de setiembre de 1974, la norma en cuestión no fue reglamentada aún.
La falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la práctica, a privar de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar. Se configura entonces, una omisión de la autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que exige la reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable, en franca violación del deber establecido en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional.
No obsta a dicha conclusión lo dispuesto en el artículo 103 bis, inciso f, de la ley 20.744. Esta norma dispone que cuentan como beneficios sociales ‘los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones’.
Esta norma no es incompatible con el artículo 179 y ciertamente no suple la omisión de reglamentar dicho artículo. Tampoco suple la omisión la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas, por cuanto al tratarse de un derecho derivado de la propia ley de contrato de trabajo no puede quedar condicionado al ejercicio de la autonomía colectiva.
En definitiva, frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que expresamente impone el deber de reglamentar, corresponde ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable.”
Lo expuesto surge de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 21 de octubre de 2021 en el expediente iniciado en 2015. En dicho expediente, el Juzgado de Primera Instancia había rechazado el pedido por motivos procesales, mientras que la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción de amparo ordenando al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar, en el plazo de noventa días hábiles, el artículo 179 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.
Esta resolución fue rechazada por el Poder Ejecutivo mediante la presentación del Ministerio de Trabajo que pidió la apertura de recurso extraordinario ante la Corte la que motivo finalmente la resolución que se expuso al inicio de este resumen. Sin perjuicio de ello, la situación ha quedado “firme” es decir que debería ser cumplido por el Poder Ejecutivo que ya no tiene recursos judiciales para plantear.
En el año 2017 la CAMARA DE DIPUTADOS había dictado una resolución en la que no solo pedía al Poder Ejecutivo que cumpliera su obligación, sino que hacía notar que la redacción del artículo tal cual está vigente es cuestionable (en tanto no establece parámetros de igualdad o equidad de tratamiento entre trabajadores y trabajadoras). Es evidente que pasados 47 años del dictado de la ley 20.744 no solo el derecho de los trabajadores no ha podido ser ejecutado sino que por el mismo paso del tiempo este ya no responde a las necesidades de las familias. Será interesante estar atentos respecto a qué perspectiva de género puede tener la reglamentación, sin contradecir el texto legal que aplica (que menciona específicamente a las mujeres y no a los progenitores en general).
Obviamente deberemos esperar a que el Poder Ejecutivo cumpla dictando la reglamentación para que el articulo resulte operativo y en ese caso, si plantea por vía legislativa una modificación para que responda a la realidad actual de las familias y a las modalidades del cuidado de los hijos.
La obligación que tendrán las empresas todavía no está clara, pero ello no obsta que no convenga planificar para el caso de estar incluidos dentro de los obligados. Desde el Estudio Nunes quedamos pendientes al tema y en cuanto tengamos novedades al respecto se las haremos saber para acompañarlos en el proceso que – aparentemente – tendrán que afrontar.
ACTUALIZACIÓN 28/03/22
El 22 de marzo de 2022 se reglamentó el artículo antedicho de la Ley de Contrato de Trabajo mediante Decreto 144/2022. Esto es importante porque no solo establece la obligación existente sino que determina cómo debe cumplirse.
La obligatoriedad de contar con las salas para cuidados de menores aplica a establecimientos de 100 o más trabajadores (sin distinción de género), considerando a los trabajadores directos de la empresa y de terceras empresas que presten servicios dentro del Establecimiento. También a trabajadores bajo régimen de Teletrabajo, anexados al establecimiento serán considerados para este tope.
Los beneficiarios de estas salas son los/as trabajadores/as con menores de entre 45 días y 3 años a su cuidado y únicamente durante la jornada de trabajo. Este es un extremo que deberá ser acreditado en cada caso individual por el trabajador.
La obligación puede reemplazarse por pago de suma no remunerativa, sujeta a negociación mediante el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable. Como rango de referencia de este rubro, la norma cita un 40% de salario básico de personal Asistencia y Cuidados de Personas con retiro de personal de casas particulares Ley 26.844 o monto menor efectivamente abonado. Estos esquemas compensatorios deben ser debidamente documentados.
Las empresas que cuentan con varios establecimientos en un radio de 2 km o los mismos están dentro de un mismo parque industrial, tienen la facultad de concentrar las salas de cuidados en un solo establecimiento. Ello independientemente de en cuál de los establecimientos trabajen las personas con menores a su cargo.
El incumplimiento con esta normativa implica «falta muy grave» respecto a las condiciones de trabajo, lo que expone a las empresas a sanciones del 50% al 2000% del Salario mínimo vital y móvil, POR TRABAJADOR afectado. Dada la cuantía, sugerimos a quienes se encuentren alcanzados por esta norma inicien a la brevedad las averiguaciones pertinentes para adaptar sus instalaciones a la misma.
La obligación establecida en la norma entra en vigencia al año de su publicación en el Boletín Oficial. Es decir que es exigible desde el 23.03.2023.
M. Cristina Díaz Miguelez
Abogada
Estudio Nunes & Asoc.