En los últimos días llegó a nuestra atención un fallo de la Sala E de la Cámara Nacional Civil que condena a un Sanatorio al pago de una indemnización a una empleada por utilizar de forma no autorizada su imagen en folletería y la página web. Si bien ya nos referimos al tema de imágenes con respecto a las cámaras seguridad (ver artículo), volvemos sobre el punto en materia publicitaria. Esta es una práctica habitual de empresas de todos los rubros (mostrar a sus trabajadores mientras ejercen sus funciones o a terceros utilizando sus productos) pero es importante que se tomen los recaudos suficientes para evitar este tipo de reclamos contra la empresa.
La indemnización se fija por el daño moral que la empresa causa a la persona fotografiada, el hecho de la publicación de las imágenes sin su autorización en violación al art. 31 de la Ley de propiedad intelectual (“el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento”). Sin embargo, el acto de tomar las fotografías sin autorización también podría haber configurado un supuesto indemnizable, pese a que si ello no llega a conocimiento de terceros, es de difícil cuantificación dicho daño.
Una buena noticia para la demandada es que la demanda también contenía un reclamo por daño material pero ese rubro fue rechazado. La Cámara establece que hubiese sido procedente en caso que se tratara de una persona que lucra con su imagen pero al tratarse de una persona que estaba utilizando un aparato y el objetivo de la publicidad era mostrar al aparato y no a la persona, desestima dicho rubro.
La conclusión a la que llega el fallo es que incluso aunque no se cause un gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio de la Ley de Propiedad Intelectual y genera, por si sola, un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Independientemente de estar de acuerdo o no con la apreciación de la Cámara en tiempos en donde la mayoría de la población constantemente publica y exhibe su vida privada (que cada vez es más y más pública), pareciera que el límite impuesto por la jurisprudencia es si la persona que figura en la foto quiso voluntariamente que se haga pública de la forma en que ello ocurrió o no.
Por ello, para evitar estos reclamos, es necesario que exista documentación firmada en donde el retratado cede sus derechos de imagen y la propiedad intelectual de los mismos a favor de la empresa para publicarlo en los medios que sea necesario. Es necesario que exprese su consentimiento de forma clara, incontrovertible y, por supuesto, válida.
En el caso que analizó la Cámara, hubiese bastado con pedir a la persona que participó de la fotografía firmar un contrato en el que expresara su consentimiento para la divulgación. El problema con este enfoque es que a veces las personas a las que se les pide firmar estos documentos, piden algún pago a cambio. Lo más simple a veces suele ser utilizar como modelo a alguien de confianza de la empresa. Este es un punto que deben tener en cuenta siempre quienes trabajan tomando fotografías y con campañas de publicidad para evitar traer problemas a sus clientes.
Con respecto a la utilización de imágenes de empleados de la empresa, también es necesario su consentimiento para publicar las mismas. Una alternativa es incluir esta cláusula en el Reglamento Interno de la empresa (sobre su conveniencia puede leerse este artículo). Otra alternativa también es utilizar un contrato como el referido precedentemente. Es muy importante que los sectores de marketing tengan en cuenta estas limitaciones, especialmente con respecto a todas las publicaciones de imágenes que puedan hacer en la página web de la empresa y / o las redes sociales. Es por ello, que siempre recomendamos a los gerentes y sectores comerciales de las empresas mantener un diálogo fluido con sus asesores jurídicos para poder prevenir este tipo de acciones que resultan en costos ocultos de las campañas publicitarias (y cuanto más masivas son las mismas, generalmente mayores son dichos reclamos).
Diego J. Nunes
Abogado
Estudio Nunes & Asoc.