El Seguro Ambiental en el ordenamiento jurídico argentino

¿Es obligatorio? ¿Se puede cumplir con lo que pide la ley? ¿Qué deben hacer las empresas? ¿Y el sector público?

A fines de noviembre de 2002 se promulgaba la Ley General del Ambiente (25.675, en adelante LGA). La misma es una ley de Presupuestos Mínimos de protección ambiental, materia delegada en el Congreso Nacional por el art. 41 de la Constitución Nacional a partir de su reforma en 1994; es importante aclarar que todas las materias ambientales y de recursos naturales no delegadas por las provincias en forma expresa, son de dominio originario de las mismas y la Nación no tiene atribuciones al respecto. Existen ciertas disquisiciones doctrinarias respecto a su naturaleza jurídica pero lo que debe tener en mente el lector es que es una ley obligatoria para todo el país y sobre la que cada jurisdicción provincial y / o municipal puede tener normas más restrictivas a favor de la protección del ambiente y los recursos.

La LGA se dicta con el propósito de lograr un desarrollo sustentable y adecuado para el ambiente, así como garantizar la preservación y protección de la diversidad biológica. Es llamativo el momento, ya que debería haberse sancionado desde 1994 y recién en plena crisis económica y social es que la materia ambiental toma relevancia en la agenda legislativa.

Dentro del marco regulatorio, la LGA prevé la obligación de contar con un “Seguro Ambiental” para algunas personas. Este punto ha sido objeto de un profundo debate respecto a su alcance y cómo podría cumplirse con el mandato legal. Si bien la historia al respecto es fecunda, procuraremos en este artículo limitarlo a la actualidad del problema y los hitos más importantes.

El artículo 22 de la LGA establece que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.”. Para una mejor comprensión, procederemos a desmenuzar la definición.

Están incluidas en la presente obligación todas las personas de existencia física o ideal, por lo que incluso los particulares podrían estar obligados a contratar este tipo de seguros de acuerdo a la ley.

Es requisito que realicen “actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos”. Aquí se refiere a un riesgo cierto de producir un daño ambiental. Es importante señalar que existen una serie de actividades que se encuentran en una zona gris con respecto al “riesgo” que revisten para el ambiente. Está claro que todas las actividades dentro del régimen de la Ley de Residuos Peligrosos (conforme sus sucesivas actualizaciones) estarán incluidas, así como las actividades que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (hoy Ministerio) expresamente fue dictaminando como riesgosas pero habrá que analizar para el resto de las actividades el caso puntual de las mismas y lo que nuestros jueces han considerado en otras situaciones análogas.

Es importante entender qué es considerado “daño ambiental” al que se refiere el riesgo. El artículo 27 de la LGA lo define como una “alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. Aquí vale la pena detenerse para hacer dos salvedades: la primera es que no todo menoscabo de un recurso es daño, es necesario que sea relevante, sino el solo hecho de caminar o respirar sería un daño ambiental. La segunda salvedad es que incluye dentro de la definición del ambiente a “los bienes o valores colectivos” en concordancia con la Constitución Nacional; esto implica que dañar el patrimonio cultural de una colectividad sería un daño ambiental. Como veremos más adelante, estamos ante una definición de daño tan pero tan amplia que resulta imposible para las aseguradoras poder ofrecer un producto que lo abarque realmente.

Siguiendo con la definición del art. 22, las personas deben “contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño”. El primer punto clave que requiere la ley es un seguro de cobertura, ello implica que quedan excluidos del mismo todas las pólizas que tengan posibilidad de la aseguradora de repetir contra el asegurado. En segundo lugar (y aquí está el segundo error grave de la ley) establece que la aseguradora debe recomponer (siempre) el daño cuando el propio artículo 41 de la Constitución Nacional define que “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.” El uso de la palabra “prioritariamente” tiene una función clave en el presente, ya que muchas veces intentar reparar el ambiente resulta imposible o tan gravoso que resulta contraproducente al fin buscado.

La jurisprudencia en materia ambiental ha sido clara al respecto estableciendo los jueces muchas veces “compensaciones ambientales” del daño (plantar árboles en otra zona, por ejemplo), más que de reparación. En criterio contrario a lo exigido por el seguro ambiental, el artículo 28 sí utiliza el criterio constitucional e imperante en la jurisprudencia al establecer que “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva […]”.

A pesar de los errores mencionados de la Ley, el Poder Ejecutivo procedió a reglamentarla y nombró Autoridad de Aplicación a la (entonces) Secretaría de Medio Ambiente para que dicte las resoluciones necesarias para garantizar el cumplimiento del artículo 22 de la ley. La Resolución principal al respecto es la 177/2007 (ténganse en cuenta los 5 años de demora en los que no se ha cumplido con el mismo). Dicha Resolución establece en sus considerandos que “se han registrado dificultades que limitan una oferta adecuada de este tipo de seguros, impidiendo su plena exigibilidad por parte de las autoridades.” y por ello la Autoridad de Aplicación debe intervenir para garantizar su cumplimiento “allanando las dificultades planeadas hasta la fecha.” Si bien el diagnóstico que hace en los considerandos es adecuado (“deben fijarse criterios específicos de la materia ambiental para el establecimiento del monto asegurable” y “resulta necesario establecer metodologías y procedimientos aceptables para la evaluación, certificación y auditoría de las instancias anteriores y posteriores al daño de este tipo”) no logra las soluciones que se le piden.

Uno de los principales errores de la normativa posterior a la ley es principalmente de lógica jurídica: ningún Decreto Reglamentario ni Resolución de Secretaría puede establecer lo contrario que la ley que está reglamentando. Es por ello que no puede acotar el concepto de “daño ambiental” que debe ser cubierto ni la obligación de reparar el ambiente sin excepciones (principales errores del artículo 22, LGA). Independientemente de haber detectado el problema correctamente, carecía de las herramientas para resolverlo; para poder hacerlo en ese entonces (así como ahora) es necesaria la sanción de una nueva ley que modifique estos puntos y posibilitar el cumplimiento.

Pasando del plano jurídico al fáctico y comercial, queda claro que existe una obligación legal de contar con un seguro, que el mismo tiene que cubrir una cantidad inimaginable de riesgos y que no existía en el mercado. La respuesta lógica de cualquier aseguradora consultada al respecto iba a ser “no te puedo cubrir ese riesgo” o, alguna más osada, podría haber cotizado en forma desmedida un seguro tan caro que sería imposible de pagar. Se sucedieron muchas negociaciones e idas y vueltas entre la Superintendencia de Seguros, la Secretaría de Medio Ambiente y las empresas y por un tiempo apareció “la solución”. Un seguro de caución con acción de repetición posterior contra el asegurado que cubriera solamente ciertos daños ambientales. Las comillas en la palabra solución no son casuales, ya que ello no es lo que exige la LGA, porque es un instrumento de financiación del pago de la recomposición ambiental pero de ninguna manera asegura a la empresa contra la restauración del ambiente (solo dilata el pago y cambia el acreedor indefinido por su aseguradora). Ello con el agravante que se trataba de un oligopolio que no daba seguridad ambiental alguna y en definitiva no proveía de un servicio de seguro real a la empresa que estaba obligada por ley a contratarla; tampoco tenía funciones preventivas de los daños (como sí tienen las ART, por ejemplo).

Por alguna extraña razón, por muchos años este producto fue conocido como “seguro ambiental” y se creía que cumplía con lo previsto en el artículo 22 (generando la referida obligación de contratación, ya que era el único producto en el mercado con el visto bueno respecto al cumplimiento del mismo). Declaraciones en lo que va del año del nuevo Ministro de Ambiente dan a entender que el Poder Ejecutivo finalmente pondrá fin a la exigencia de estas pólizas de caución, en junio dijo: «Debemos asegurar dos parámetros: terminar con los monopolios, que se transforman en prácticas que no debemos aceptar ni asumir, y dejar de utilizar la palabra ‘seguro’ como sinónimo de tasa cautiva, para regular con claridad, previsión y de manera proactiva cómo hacemos para que el sentido de los seguros ambientales cumpla con su cometido«.

Esta nueva política da a entender que por el momento no serán exigibles a las empresas los seguros de caución pero sí se generarán nuevos instrumentos de carácter obligatorio en un futuro cercano. Desde una opinión personal, en tanto y en cuanto el Ministerio de Ambiente no envíe al Congreso a través del Presidente de la Nación un proyecto de ley separando el concepto de “daño ambiental asegurable” del de “daño ambiental en sentido amplio” de nuestra Constitución Nacional y la propia LGA, resultará imposible para las aseguradoras crear un producto al que las empresas (especialmente las PyMEs) puedan acceder para dar cabal cumplimiento a lo exigido por ley. El Ministro dice estar trabajando en el tema con todos los actores relevantes para lograr una solución en el corto plazo, esperamos que sea una que no solo proteja el ambiente desde lo declamativo, sino que también sea de cumplimiento posible y no asfixie al sector productivo.

 

Diego J. Nunes

Abogado

Estudio Nunes & Asoc.