Reflexiones legales sobre el pase sanitario.

A partir de la disponibilidad de las vacunas contra el COVID, se suscitaron diversas controversias legales respecto a su obligatoriedad o la primacía del derecho de cada ciudadano a decidir si quiere inocularse. Este tema fue tratado ampliamente en distintos artículos de nuestro newsletter desde marzo de 2020 a la fecha, especialmente respecto a la situación en Argentina.
Desde que en nuestro país se empezó a hablar en distintas jurisdicciones sobre la obligación de contar con el calendario de vacunación completo y poder acreditarlo para diversas actividades, distintos sectores políticos manifestaron sus opiniones (a favor y / o en contra). Como era de esperarse, la cuestión iba a llegar a la justicia; especialmente a partir de la decisión de la Provincia de Buenos Aires de exigir el mismo para ciertas actividades, que se replica en mayor o menor medida a nivel nacional y en otras jurisdicciones. Al respecto compartimos la siguiente nota de InfoBae.

Vida civil y la situación en la justicia

Días después de la medida mencionada, una abogada de Mar del Plata inició un amparo en el fuero Federal de dicha ciudad solicitando la inconstitucionalidad de esta limitación a ciertas actividades que ella considera su derecho constitucional y que no pueden ser vulneradas por una norma administrativa provincial; además incluyó una medida cautelar para no estar alcanzada por la medida hasta que se defina el juicio. El Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata en el expediente 14002/2021 (en donde la amparista demanda tanto al Estado Nacional como de la Provincia de Buenos Aires) resuelve en tiempo récord aceptar su competencia para entender en el caso y proceder en forma cautelar a suspender la exigibilidad (únicamente respecto de la amparista) de las normas: Decisión Administrativa 1198/2021 (Nación) y Resolución Conjunta 460/2021 (Provincia). El argumento principal es que una vacuna que no es legalmente obligatoria no puede limitar derechos ciudadanos; por ello, la Sra. (cuyo nombre no trascendió) no tiene obligación de portar el pase como requisito para ninguna actividad hasta tanto no se defina el fondo del asunto.
Sin perjuicio de este fallo, no tardó en aparecer la postura contraria. Un grupo de amparistas intentaron un recurso similar ante la Suprema Corte de Justicia (de la Provincia de Buenos Aires). En este caso el rechazo está relacionado con la falta del cumplimiento de los requisitos para que proceda una medida cautelar que permita no cumplir con la norma (verosimilitud del derecho y peligro en la demora, en ambos casos por falta de prueba). Este criterio se aplicó también por la misma Corte en «Ordoñez José Luis c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo» el 29/12/2021, en donde un abogado por derecho propio pedía que se lo exima de llevar el pase sanitario.
Más allá de ello, avanza sobre la cuestión de fondo. Es de opinión del fallo que incluso una vacunación compulsiva no es inconstitucional, sino que establece limitaciones y exige esfuerzos para no generar riesgos adicionales (a su salud y en materia de contagios). Prima en su ponderación la salud pública como bien jurídico a defender por encima de los derechos individuales de quienes no quieren vacunarse. Siendo el primer fallo que trata sobre el fondo de la cuestión de debate, creemos que es interesante, por ello dejamos su texto completo.

Situación del empleo privado

Yendo al tema que probablemente más inquiete a nuestros lectores y clientes, se empezó a dar a fines del año pasado y principios de este un fuerte debate respecto a si se puede exigir a los trabajadores contar con la vacunación completa. Locales exigiendo a sus clientes contar con el pase sanitario para permanecer en las instalaciones, empresas exigiendo a su personal como medida de prevención la aplicación de todas las vacunas, empresas usuarias de servicios exigiendo a sus proveedores que sus trabajadores se vacunen… son solo algunos de los ejemplos que estamos viendo.

Es de particular interés la situación de las empresas que tienen que prestar servicios en instalaciones de otras empresas en donde el cliente exige que para ingresar los trabajadores se encuentren vacunados. Por contrato comercial, en casi todos los casos, el cliente tiene derecho a pedir la sustitución de personas incluso sin justificarlo o poner requisitos para el ingreso a su propiedad. Ahora bien, la empresa proveedora de servicios, ¿está en condiciones de obligar a sus trabajadores a vacunarse? ¿Puede despedir con causa a quienes se nieguen a hacerlo? ¿Y suspenderlos? Siendo estas exigencias tan nuevas y recién viendo estos primeros fallos preliminares en fueros que no son el laboral, resta ver la interpretación que hacen los jueces del fuero al respecto. Sin embargo, adelantamos nuestra opinión en diversos casos teóricos; sin perjuicio de ello, ninguno debe tomarse como aplicación práctica y cada supuesto de la vida real debe ser consultado con los especialistas correspondientes.

Pensando en el caso de un trabajador que ya es parte de la plantilla de la empresa. Como ya vimos en los fallos, la empresa no tiene facultad de obligar al trabajador a inocularse. Ello no es obligatorio de acuerdo a ninguna norma y tampoco puede imponerlo el empleador. Ahora bien, ¿puede tomar medidas respecto a estos trabajadores que ponen en riesgo a los demás?

Nos han consultado si podría intentarse sustanciar un despido calificando la falta de vacunación como un serio peligro para la salud, seguridad e higiene de la planta y de los demás trabajadores; si bien es una argumentación posible, entendemos poco probable que un juez laboral valide esta postura. Téngase en cuenta que aún no está científicamente probada la eficacia exacta de la vacuna ni sus posibles efectos a mediano plazo. Es particularmente difícil la situación en ciertos gremios en donde se trabaja constantemente con grupos de riesgo y personas más expuestas. Por ejemplo, quienes trabajan en salud o al cuidado de personas mayores, sería perfectamente razonable que sea un requisito para continuar prestando tareas que se encuentre inoculado, por el riesgo que representa para sí y para otros. En estos casos sí sería posible sustanciar un despido. Sin perjuicio de ello, no nos encontramos con casuística al respecto aún.

En esta línea, lo que sí puede ser aplicable, dado el fin de la prohibición de suspensiones por falta de trabajo, es suspender a los trabajadores no vacunados. Ello solo en los casos en donde la empresa pueda justificar que no tiene tareas para darle por cuestiones ajenas a su voluntad (como el caso que comentamos oportunamente de las empresas a las que todos sus clientes le exigen personas vacunadas para cumplir tareas).

Lo que sí recomendamos a todos los empleadores es obtener de toda su plantilla de trabajadores una declaración jurada en donde manifiesten si se encuentran vacunados o no con los datos de las vacunas y el motivo por el cual pudieran no haberse vacunado. Esta información en el legajo de cada trabajador será cada vez más importante a futuro, especialmente si siguen apareciendo restricciones para personas no vacunadas. Recuérdese que de acuerdo a la normativa vigente quienes “opten por no vacunarse, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudiere originar a los empleadores», Resolución Conjunta 4/2021.

Otra recomendación fundamental para los empleadores en esta situación tan particular es hacer “Docencia y consciencia”. Esto implica tener conversaciones frecuentes con los trabajadores que pueden estar más renuentes a vacunarse, recibir sus motivos, escuchar sus inquietudes y explicarles por qué para la empresa resulta relevante que todo su personal esté vacunado. Nos encontramos trabajando en conjunto con varios sectores de Recursos Humanos para llevar a cabo este diálogo de la mejor forma y poder llegar a un consenso.

Es importante el cuidado en este acercamiento para que no pueda ser percibida como una actuación persecutoria de la empresa o que se quiere vulnerar el derecho de la persona a decidir sobre los tratamientos médicos que recibe. Encontrar el balance entre los derechos particulares del ciudadano y el del empleador de imponer condiciones de trabajo y velar por la salud y seguridad de toda la plantilla, será un trabajo que puede llevar varios años en esta nueva normalidad en donde cada empresa aplica combinaciones distintas de trabajo remoto y presencial.

Respecto a las facultades del empleador, otro caso completamente distinto se da ante la contratación de nuevo personal. En este caso, la empresa puede en forma perfectamente válida hacer preguntas sobre la salud del candidato, solicitarle mostrar las vacunas que tiene y decidir, tomando como una ponderación adicional su condición de salud, si quiere o no efectivizar la contratación. Al no haber una relación laboral vigente, no existen derechos adquiridos ni obligaciones de quien realiza la búsqueda de generar una relación de dependencia.

En conclusión, al día de hoy tenemos más interrogantes que respuestas, pero resulta fundamental que como empleadores y ciudadanos empecemos a tener ciertos diálogos que puedan hacernos arribar a consensos generales. La situación de las empresas intermediarias es particularmente compleja porque sus clientes les exigen algo a lo que ellos no pueden obligar a sus trabajadores. A medida que existan consensos sociales, es probable que esta situación tienda a mejorar.

Diego J. Nunes

Socio

Estudio Nunes & Asoc.